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关于完善律师调查取证权的建议
2014-05-11 15:35:29

关于完善律师调查取证权的建议



律师制度恢复20多年来,调查取证难一直未得到有效解决。律师不能或者难以向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证,大多数部门会将律师拒之门外。它们的理由是:“国家有规定,我们只接待公检法,不接待律师”,有的还会拿出相应的红头文件。



笔者多年执业经历中,笔者深刻感受到这一点,笔者在律师执业过程中就曾遭遇以下调查取证难的尴尬:①因代理案件需向派出所和交警部门调取询问笔录,这些部门常以非公检法部门无权调取相关材料为由拒之门外;②法院需律师提供被告在工商部门工商登记资料法院才受理,工商部门告知必须出示法院的案件受理通知书才允许查询;③担任企业法律顾问,该企业重大项目签订合同需要调查合同相对人的资信情况,而相关工商、税务、房产等行政部门均需要出示案件受理通知书或者应诉通知书,说有文件规定律师非诉讼业务不可以查询;④诉前向房管部门查询被告方的房产状况,房管部门要求律师必须提供法院的受理通知书或当事人的授权委托书,否则不准查询;⑤因办理案件需要去医院核实对方住院治疗的病历资料,医院往往以律师没有取得对方的委托或他们只接待公检法等部门不接待律师为由阻碍律师取证;⑥律师因处理交通事故需向保险公司查阅复印肇事车辆的保险情况,保险公司几乎会无一例外拒绝提供保单;⑦因办理离婚案件,时常需要向婚姻登记部门查询婚姻档案,民政部门常以民政部2005年出台的婚姻登记档案的查询规定为由,需律师提供法院受理通知书,否则不予查询。



律师在执业过程中遭遇到的以上尴尬表明,目前律师的调查取证权利,在大多数国家机关和部门,不会得到配合和支持,因为律师往往被看作是一个“私人”,是当事人的附属者。归根结底,这不是对律师尊重与否的问题,而是是否将律师看作和公安、检察院平等的诉讼参与者的法律问题。



一、律师调查取证难的成因。



1、立法相对缺失与滞后。



目前国内律师调查取证权利的现状是法律规定简单粗疏,内容不完善,体系不完整,没有统一的具有可操作性的规定,且立法以限制权利为主,以设定权利为辅,使律师成为司法舞台上的尴尬角色。



纵观三大诉讼法以及律师法法律法规,对律师的调查取证权,要么就是没有专门规定,如仲裁法,要么就是有限条文的简单规定,如民事诉讼法行政诉讼法。在最高法院制订的有关民事和行政的诉讼证据规则之中,只规定了当事人的举证义务,没有涉及律师的查证权利问题,而在刑事诉讼法中,主要不是从律师调查取证权利保障和规范的方面来进行规定,而是多以限制权利的角度进行规定。



新律师法第三十五条虽然在一定程度上保障了律师的调查取证权,但由于过于原则,缺乏操作性。律师法没有明确律师对国家机关的调查取证权,特别是向国家机关、行政机关的调查权,律师向这些享有公权力的单位组织的查证,是具有普遍性的,相对律师而言,公权力却导致律师调查取证权的限制或剥夺。具体规定哪些内容不允许律师查询或复制,律师遭到机关工作人员无依据拒绝时如何救济或检察院、法院工作人员无正当理由拒不接受律师调查取证申请,致律师举证不能导致损失的,应承担怎样的责任等均无规定。以上法律上的缺陷致使律师的调查取证权无法得到保障,急需国家尽快出台相关司法解释予以保障。



2、政府职能转变不到位与观念滞后



律师在向政府部门或者社会经济组织调查取证的过程中,拒绝律师调查的说法就是律师事务所是社会中介组织,没有权利调查取证。这就涉及到国家的法律法规对律师职业应当如何定位,涉及到国家和社会对律师的地位、作用的认识问题。律师事务所是否仅仅属于社会中介机构?律师是否仅仅属于中介人员?绝对不是!婚姻介绍所、房地产租售等中介组织是社会经济组织,通常没有承担重大的社会职能,不用调查取证,而律师则担当解决纠纷的代理人,甚至是承担着与强大的公权力抗衡的刑事辩护职责,如果没有查明事实真相的完整的调查取证权,那么这一职能只会弱化到形同虚设。所以国家或法律应当赋予律师以特殊法律地位,不能混淆于一般的中介组织。



政府职能转变不到位,官僚思想严重,少数公务人员缺少服务意识,甚至缺少职业道德,总认为律师是来找麻烦的,担心律师调查取证之后可能曝光带来麻烦,不是从公务职责和便民的角度来看待律师的查证行为。很多国家机关和公务人员不加区分地,把通常可以对外公开的档案资料当成机密,给律师的调查取证设置障碍。



3、少数律师不正当利用调查取证权和法律对证人权利保护不力。



部分律师不正当利用调查取证权,损害他人利益,造成了不良影响,其带来的负面作用导致社会的法制观念对律师服务的不合理看法或者说偏见,使得公民和单位不愿提供证据,不愿配合律师的调查取证。



法律对提供证据的人以及证人权利的保护等方面缺失、保护不力等,也造成了不良的社会法制环境,对证人所付出的有关费用,虽然规定可以由败诉方承担,但是普遍执行力度欠缺,也导致律师调查取证时对方不愿意协助。



三、解决方法和具体做法



1、对律师调查取证权进行分类。



对律师调查取证权进行必要的分类,可以便于对不同内容的调查取证权的进行研究,制订有针对性的措施,解决调查取证难题。



律师调查取证权可以从各个方面和角度进行分类。从调查取证涉及的法律部门来区分,可分为民事类、刑事类、行政类等,在这些分类中,律师行使的调查取证权有很大的不同,几大诉讼法分别作了规定;从向律师配合提供调查的对象来区分,可分为公民个人、社会经济组织、国家机关的调查取证。这样分类的意义在于,各个对象所掌握的资源不同,对律师调查取证权的责任义务不完全相同;从律师取证的内容来区分,则有调查询问知情人(即证言类)、查询复制与法律事务有关的材料、现场查验和搜集物证等类,不同的查证内容,其义务主体支持配合的方式不相同,律师查证权行使的方式和要求也相应不同。



笔者认为重点需要完善的是,对国家机关的调查取证权以及律师的调查取证权遭到侵害时的救济途径。



2、明确律师享有非诉调查以及诉前调查权。



律师非诉讼法律事务的调查取证权是有法律根据的。律师法第31条没有限定律师的调查取证仅限于诉讼事务,其前提是“律师承办法律事务,可以调查情况。”,该法第25条律师可以从事下列业务,其中第(一)款规定“接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问”,第(六)款规定“接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务”,据此,在处理非诉讼事务中律师是有权进行调查取证的。在非诉讼业务日益增长,甚至超过诉讼业务的当前,非诉讼业务中的调查取证权显得尤为突出和重要。律师的非诉讼事务,如资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等等,相关资料无法调查获得,都影响了律师作用的发挥和纠纷的及时处理。



律师对拟通过诉讼途径解决的案件,诉前调查是必要的,只有起诉前先调查情况、查明基本的事实和纠纷过程,之后才能对纠纷进行全面分析论证,更好地维护委托人利益。诉前不做必要的调查了解,就无法向法庭提供必要的证据材料,就无法对诉讼的成败风险作出合理的评估,律师的诉前调查权的重要性不言而喻。



3、完善律师调查取证权的相关立法,赋予律师独立的调查取证权,同时要规范、完善、统一,规范完善调查权的内容、范围、调查步骤程序,统一规范各单位各部门的做法,做到有章可循。



律师的调查取证权没有立法的支撑,就会无所适从,律师调查取证的成本就会提高,公民的合法权益就无法从正当路径获得救济。为此,建议在律师基本法中,改传统的“轻权利重义务”的做法,对律师的调查取证权作全面、完整的规定,做到有法可依。在律师法中,要对作证义务以及拒绝作证责任后果要有明确规定,而对国家机关的调查取证范围、职责,建议由国务院对涉及国家机关,特别是国家行政机关的档案文件等资料的调查取证事宜、程序方法制订统一的法规,对律师调查取证是否须经特别的批准程序、应当提供哪些手续和材料、被调查单位是否有义务出具书面的查询结果证明,并加盖印章,经办人签名,完善证据效力、是否应当或者怎样收取费用等事项做出明确规定,以便于国家机关和律师遵照执行,避免随意性和官僚主义作风。



4、赋予律师为调查取证权的唯一合法社会主体。



从几大诉讼法中有关律师调查取证权的规定来看,都很简单甚至雷同,民诉法中规定的仅有一个条文,即第61条的规定“律师和其他诉讼代理人有权向有关组织调查取证”,其他几个诉讼法中,也是这么简单的规定,从这些规定来看,作为专业法律工作者的律师与一般的公民代理人之间的没有差别在,这就弱化了律师的作用、职责和权限,根本没有体现法律专业人士的独特价值和职责。这是对律师职业认识不足,发挥律师在社会生活中推动民主建设的作用,就必须赋予律师不同于社会一般人员的调查取证权限,并且赋予律师作为调查取证权的唯一的社会主体。那些没有律师执业资格的法律法律人士或非法律专业人员参与到诉讼事务之中,与律师分庭抗理的现象非人民之福。



5、设立和加强对拒绝律师正当行使调查取证权的法律救济。



目前的法律法规尚没有对律师调查取证权利遭到侵害时的救济措施的规定。“没有无救济的权利”,光有权利的规定,却无权利的救济途径,这种权利的行使效果和作用必然是有限的。在对律师调查取证权加以规范的同时,不能不对其权利的救济方法、途径加以研究分析,并作必要的完善。



6、加强对律师人身权的保护力度,对律师实行特殊保护制度。



笔者认为,所谓特殊保护,就是要在立法中明确规定,律师依法执行刑事辩护的职务时,不是明知是虚假证据而故意提供,出示,引用证人证言,伪造证据不受法律追究,不经法定程序不得对律师采取强制措施。而且在这一法院程序中,一定要有律师行业自己的声音。如建立律师协会内部的听证会制度。在西方国家,律师同医师、牧师等都属于特别的行业,在执业过程中了解当事人的有关秘密是不能泄露的,否则就是违反执业纪律,要受到行业内部惩戒机构的惩罚,如果构成犯罪,再交有关机关进行追诉。律师还享有就自己了解当事人的秘密不向国家司法机关作证的特权和法庭上的言论不被追究的特权。这些都充分保障了律师的执业安全,维护了律师必要的执业环境,在我国,就律师惩戒问题而言,对于律师在执业中,特别是在调查取证中可能涉及犯罪的案件,公安、检察机关在立案之前需要会同司法局和律师协会等相关部门对此进行听证审查,并将此作为追究律师执业犯罪立案的前置程序。“任何人不得成为自己案件的法官”,在处理律师违纪案件中尤其要贯彻这一原则。因为律师的诉讼地位是同侦查、检察机关对立的,如果直接把律师惩戒案件的立案侦查权交给对方,则很难保证律师的执业安全,这种案件也很难得到公正的处理,也就无法防止“职业报复”现象的出现。因此,笔者认为,在各级律师协会中建立一个专门的惩戒机构,由该地资深律师和同级律师协会、司法局、公安、检察、法院的相关负责人员联合组成,对有关该律师的执业行为是否违纪和是否违法采用听证程序,审查后作出惩戒决定,然后对于构成犯罪的再交由司法机关处理。只有这样,才能将律师执业中的违纪违法问题和律师个人行为中的违纪违法问题从根本上区别开来,从而真正体现出国家对律师这个特定行业的尊重,这是一种法治观念上的尊重。



7、完善律师申请法院签发调查令。



律师和相关部门都作过一些实践和尝试,特别是,如北京市高院规定的在执行案件中申请法院调查财产状况的调查令、重庆渝中区法院向律师发出调查令等等,这既是律师调查取证权的救济方式,也是律师调查取证权的延伸,当然目前尚找不出相应的法律依据,这只是一些法院的创举,也有一定的效果,毕竟一些单位是“怕官怕管不怕民”。



四、展望和结论



在英美法系和大陆法系,律师拥有和检察机关同等的调查权,我国法律也规定律师在刑事审判的过程中与公诉人享有同等的权利,但在最基本的调查取证权上的丧失使律师无法与司法机关平等。在我国,律师其实没有独立的人格,而是当事人的附属,这也是我国法律与大陆法系及英美法系的区别,也是中国律师的悲哀。“律师队伍是依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量”,公正是司法机关最基本的要求,律师制度是民主与法制的表现,赋予律师独立的充分的调查取证权,既是律师履行职责发挥作用的基本条件,也是律师业生存和司法公正的基础,既为法院公正裁判提供案件事实证据,还可以提高诉讼效率减少讼累,可以增加非诉讼处理纠纷的机会,可见,“赋予律师独立的调查取证权”作为修改《律师法》涉及的重要内容之一,亟待提到议事日程上来,不要让立法上的歧视使律师的调查取证权形同虚设! 

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